本期主持：王轶（中国人民大学法学院教授、院长） 本期主题：民法典各分编编纂中的热点问题
主持人语
党的十八届四中全会作出“编纂民法典”的决定，具有深远历史意义和现实意义。民法总则的颁行，标志着民法典的编纂顺利走完了第一步，当前民法典各分编的编纂正在加紧进行。编纂意味着既要“编”又要“纂”。“编”就是要将现有的民事法律和制度进行系统整理、统合。自改革开放以来，我国制定了民法通则、合同法、物权法、担保法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法等民事法律，编纂民法典各分编需要对这些民事法律进行科学化、体系化的整理。“纂”就是要结合我国改革开放实践中出现的各种新情况、新问题，确立新的制度。因此，我国民法典各分编的编纂不是对现有法律的简单汇编，而是要在总结现行立法和司法经验的基础上，进行必要的制度完善、设计和创新。本版刊发的3篇文章，分别围绕合同编、物权编、继承编的有关理论问题展开探讨，希望能够对读者有所启发。
民法典合同编将在对《中华人民共和国合同法》进行适度修订的基础上编纂完成。在我国现行的民商立法中，1999年3月15日颁布，同年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》无疑是美誉度最高的一个。究其原因，一方面是因为合同法的立法不但注重立足中国实际，总结中国经验，还全面吸收借鉴市场经济发达国家的有益经验，认真参考国际公约和国际示范法中的通行做法；另一方面，在合同法起草过程中，坚持了立法工作者、司法工作者、学者相互结合的优良传统，充分发挥了各方积极性。但更为重要的是，合同法的起草自始至终自觉地坚持鼓励交易的立法宗旨：合同的订立规则致力于尽可能促成合同关系的成立；合同的效力规则致力于尽可能促成合同效力的发生；合同的履行规则、保全规则、变更和转让规则、权利义务终止规则、违约责任规则等尽可能促成合同债权的实现。以上种种，成就了一部成功的合同立法。
20年过去了，当前正在编纂的民法典合同编当然还要将鼓励交易的立法宗旨坚持到底。对于合同法中业已被实践证明不利于实现鼓励交易立法宗旨的规则应当毫不犹豫地进行修订。民法典合同编草案（二次审议稿）在合同的效力规则中，一方面删去了合同法第51条有关无权处分合同效力待定的规定，另一方面在第294条第2款确认了尚未完全生效的合同属于独立的合同行为效力类型，明示法律、行政法规规定应当办理批准等手续生效的，依照其规定。未办理批准等手续的，该合同不生效，但是不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行该义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。这些修订，体现了鼓励交易的立法宗旨，有助于推动合同效力的发生。
毋庸讳言，如欲全面贯彻鼓励交易的立法宗旨，一些规则仍有修订空间。如合同法第36条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。该条规定在解释论上颇具争议，一种观点主张该条规定可以进行反对解释，因此能够得出如下结论：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，也不存在一方已经履行主要义务、对方接受情形的，合同未成立。如果这一认识能够成立，就意味着所有法律、行政法规有关合同应当采用书面形式的规定，以及所有当事人有关合同应当采用书面形式的约定，都是将书面形式的采用一般限定为合同的成立条件。然而，这一结论不但与合同的订立规则应当尽可能促成合同关系的成立这一鼓励交易的立法宗旨相背离，也与对合同法有关特定合同应当采用书面形式的规则进行历史解释和目的解释的解释结论不一致。
在合同法上应当采用书面形式的合同主要有以下六类：第一类是依据合同法第197条第1款，金融机构作为贷款人一方，订立的借款合同应当采用书面形式；第二类是依据合同法第215条，租赁期限在六个月以上的定期租赁合同应当采用书面形式；第叁类是依据合同法第238条第2款，融资租赁合同应当采用书面形式；第四类是依据合同法第270条，建设工程合同应当采用书面形式；第五类是依据合同法第330条第3款，技术开发合同应采用书面形式；第六类是依据合同法第342条第2款，技术转让合同应当采用书面形式。为什么这六类合同应当采用书面形式？主要原因在于这六类合同有以下叁个特点：第一，这些合同交易的金额与别的合同相比一般是比较高的。如合同法之所以要求金融机构作为贷款人一方订立的借款合同应当采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外，交易所涉金额的高低就是一个重要考量因素。第二，交易的规则相对比较复杂。以技术转让合同为例，技术转让通常会涉及专利权的转让、专利申请权转让、技术秘密的转让、专利实施许可等比较复杂的法律规则。再如融资租赁合同，该合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。之所以要求其应当采用书面形式，也与此类合同交易规则复杂有关。第叁，合同的存续期限相对比较长。如之所以要求租赁期限在6个月以上的定期租赁合同应当采用书面形式，对其他类型租赁合同未做同样要求，合同的存续期限是一个关键因素。但凡合同法上要求应当采用书面形式的合同一般都有这叁个特点。
具备这叁个特点就产生了两个必要性：首先是保存证据的必要性。交易金额较高的合同、交易规则较复杂的合同、存续期间较长的合同，如果在没有书面合同的背景下，当事人之间产生纠纷，那么，受损害的当事人是很难举证证明自己存在请求权基础的，也很难举证证明自己损害的具体范围。所以就此而言，越是涉及交易金额高、越是交易规则复杂、越是交易存续期限长，就越有必要保存证据。保存证据有很多方法，但是最有效、成本最低的方法就是采用书面形式。因为书面合同本身就是直接证据，具有直接证明纠纷事实的效力，它比无数个间接证据发挥的作用都要大。其次是督促当事人谨慎交易的必要性。越是涉及交易金额高，越是交易规则复杂，越是交易存续的期限长，当事人越有必要深思熟虑，谨慎交易，采用书面形式能够促进这一目标的实现。无论是保存证据还是督促当事人谨慎交易，在通常情形下都只是涉及合同关系当事人的私人利益，与国家利益、社会公共利益、交易关系以外特定第叁人的利益通常没有直接的关联。因此也就不能据此认定未依照法律的规定采用书面形式的合同，即使当事人能够举证证明该合同关系的存在，该合同关系也不能成立。
只有符合合同正义的交易，才值得鼓励。合同正义属于平均正义，又称交换正义，强调依据正义的观念来处理合同当事人之间的利益关系。在通常情形下，实现了合同自由，贯彻了鼓励交易，也就实现了合同正义，此时的合同正义主要是形式意义上的。但在例外的情形下，只有实现了合同当事人之间实质的利益均衡，才算是实现了合同正义，此时的合同正义就是实质意义上的。民法典合同编坚持鼓励交易的立法宗旨，必须兼顾合同正义。民法典合同编效法合同法，采用民商合一的立法体例，因此在一些具体规则中效法合同法区分消费者和经营者，并对消费者进行倾斜保护，这就是合同正义的体现。此外，民法典合同编草案（二次审议稿）第323条将此前仅在最高人民法院司法解释中认可的情势变更制度予以完善，加以规定，也是为了兼顾合同正义。最值得肯定的是，民法典合同编草案（二次审议稿）第353条第3款确认，合同不能履行致使不能实现合同目的，有解除权的当事人不行使解除权，构成滥用权利对对方显失公平的，人民法院或者仲裁机构可以根据对方的请求解除合同，但是不影响违约责任的承担。这一规定来自中国的法律实践，同样是兼顾合同正义的体现。
（作者：王轶，系中国人民大学法学院院长，教育部长江学者特聘教授）
