20世纪60年代后，信息传播技术突飞猛进地发展，隐私权理论也在不断更新。以前的隐私权理论主要关注点在人格特征（姓名、肖像等）、私人生活（婚姻、生育等）方面，20世纪60年代后，美国等西方国家的隐私权研究中开始出现新的隐私权类别。西方学者将新的隐私权分为叁类：自治性隐私权、物理性隐私权与信息性隐私权。自治性隐私权和物理性隐私权是传统隐私权，以个人住宅和家庭为中心。信息性隐私权将隐私权扩展到了可以确定个体身份的任何信息，比如身高体重、基因序列、上网偏好、信用记录、性格特征、家庭收入等。对信息性隐私权的认识有功利主义和自由主义两个不同的路径：功利主义将个人信息作为私有财产，自由主义将信息控制视为自治的基础。
作为财产权的隐私权
对于信息性隐私权属性的界定在法学界说法不一，将信息性隐私权理解为信息财产权是其中较为典型的一种。美国学者亚瑟·米勒（Arthur Miller）认为，信息性隐私权是一项财产权利。数据信息的主体有权利控制自身的信息，那么这些信息就能享有财产权所规定的一切法律保护。将隐私数据作为财产源于经济学的传统，经济学家将隐私数据商品化，以便于用市场化的模型进行分析。在自由主义经济学的框架下，市场的自发调节要比政府的调控更为可取。对于经济学家来说，隐私信息面临的危机源于市场的失灵。解决危机的方法是将隐私信息充分市场化，将个人信息当作财产来处理，可以更好地反映个人信息的价值。支持将隐私权视为财产权的学者认为，将隐私确立为财产，更加有利于保护个人隐私。美国学者杰瑞·康（Jerry Kang）教授就致力于为隐私权建构一种市场化的财产权模型，并在此基础上探讨默示规则，而默示规则能够增加消费者对自身信息的掌控能力。
支持将信息性隐私权界定为财产权最有影响的就是美国大法官理查德·波斯纳（Richard Posner），波斯纳认为保护个人隐私通常效率不高，对数据隐私的特殊保护没有必要。信息的流通越多越好，如果用法律手段保护信息性隐私权必然会影响信息流通，这样就会对公司造成约束，进而增加了交易成本，并诱发大量欺诈行为。以经济学的眼光来看，商家的“隐私”或商业秘密比用户隐私更值得受到保护，而个人的信息性隐私权保护并不利于社会财富的最大化。
将信息性隐私权视为财产权的观点源自功利主义理论。功利主义思想的主要目的在于实现人的满足感和利益的最大化。功利主义并未对人的利益作出明确规定，所以最后将人的满足作为目标的实现，并根据人们为了实现其追求而愿意付出的代价来衡量满足感的大小。有关财产的法律就是为了促进交易而制定的，目的在于推动财富的最大化。当某一事物可以进行分割并拿来交易时，在功利主义的框架中，该事物就可以算作“财产”。这样，个人的身份信息就可以作为市场交易的对象，只要有人出价高于第叁方，那么出高价者就可以控制该项信息的使用。
将信息性隐私权视为财产权的功利主义倾向在美国政界占有优势地位。2017年3月，美国国会投票否决了联邦通讯委员会之前通过的《互联网隐私规则》。《互联网隐私规则》是为保护互联网用户的隐私而制定的。国会否决该规则的理由正是平衡网络运营商的利益，保障市场的公平竞争。
作为信息自治权的隐私权
坚持自由主义观点的学者认为，将信息性隐私权理解为财产权的做法，失去了隐私权的自治性内涵。信息性隐私权应该围绕个人的自治权展开，美国学者阿兰·威斯汀（Alan Westin）认为，信息性隐私权指的就是“个人、群体或机构所享有的决定何时、用什么样的方式以及在何种程度上将其信息对别人公开的权利”。威斯汀对信息性隐私权的界定普遍被法学界接受。威斯汀的定义强调，隐私权主体对其信息传播的控制权，即隐私主体对其信息传播的范围、时间、地点、环境具有的决定权。信息性隐私权的基本属性是“个人控制与其相关的信息流通的能力”。美国前总统比尔·克林顿领导的信息基础架构小组也将隐私权定义为“个人控制在何种情况下允许别人获得、披露或使用能够识别其个人身份的个人信息的权利”。这与传播学关注的面向有重合之处，传播学将隐私权界定为信息自我决定的权利，信息性隐私权决定了权利主体享有控制其信息流动的权利。我国法学学者徐明认为，信息时代的隐私权不再是一种绝对的权利，而是一种相对的权利，是一种信息管理的规则。
在自由主义者看来，信息性隐私权所保障的信息自治增强了公民的自主选择能力，促进人们理性地参与社会管理。信息自治权是信息社会增进社会整体利益的必要基础，社会整体福利的增加必然会推动市场的健康发展。要保证市场始终充满创造力，靠的不是将个人信息自由售卖的财产权机制，因为将信息性隐私权视为财产权会使社会中充满窥视与猜忌，从而削弱市场活力。市场的竞争力来自于合理的社会结构，合理的社会结构自然会预留下个人与团体之间的隐私界限。个人与群体之间的隐私分界可以促进社会和谐，使得社会整体与个人都感到舒适自在。
将信息性隐私权视为信息自治权的观点，源于洛克的自由主义理论。洛克的理论延续了从康德以来的哲学传统，主张尊重每个人的基本尊严，并在法律原则上平等对待每个人。洛克的自由主义理论关注的重心在于自决权。按照自由主义理论，人们可以获得通过自己的行为产生的信息所有权，继而获得禁止或附条件允许别人使用该信息的权利。个人本应是私人信息的权利主体，但在现实中信息处理者将个人区分为信息所有者、信息交易者、信息出售者、信息传播者等角色，作为主体的信息选择者在实践之中已经被“客体化”。在持自由主义观点的学者来看，把人类视为可交易信息的集合是不可取的，根据人们经济上的有利条件将人分为客户、出租人等角色是对人的不尊重。欧盟的《数据保护指令》就是这一传统的典型代表，该指令明确指出，“本指令基于天赋之人权与自由而制定”。
将信息性隐私权定义为个人财产权，还是信息自治权的争论背后是对信息社会建构的不同构想之间的博弈。功利主义者和自由主义者都试图在信息社会延续自己的理论构想，二者的不可调和造成了经济与政治的分野。功利主义者将社会的重心放在了经济效益上，而自由主义者更在意的是政治上的权利格局。经济代表着社会的进步与发展，政治则权衡着社会的稳定与秩序。信息性隐私权争论所折射出的深层问题是，秩序与进步在信息社会如何取得平衡。
秩序与发展的平衡需要整合政治与经济两个面向。这首先要求构建信息社会的政治原则，确保社会秩序与稳定。美国政治学家福山在《我们的后人类未来》中强调，当面临保护隐私与泄露数据两难的技术挑战时，政治上应对措施必须就位：“国家必须从政治层面规范技术的发展与使用，建立相关机构区分技术的进展，哪些能帮助推进人类福祉，哪些对人类尊严与快乐带来威胁。”福山对政治规范的理解体现了将功利主义与自由主义在信息社会进行整合的期待。
其次，信息社会的进步需要兼顾经济与政治，这要求社会行为不仅能够带来经济的增长，同时要能够带来人文精神的发展。提出意愿经济的美国学者多克·希尔斯（Doc Searls）认为，“除非顾客在卖家眼中真正变成人，否则我们无法解决隐私难题”。希尔斯提出了一种基于用户利益的合同条款：商家只能在用户允许的时候才能收集数据，并以用户指定的方式为用户所用。在此基础上，希尔斯提出了公共协作生产模式，来替代公司和市场中基于产权与协议的陈旧模式。公共协作生产模式既能保证社会财富的增长，同时又能促进公共精神的培育，为保障信息性隐私权提供了可借鉴的理论框架。
（作者单位：中国社会科学院新闻与传播研究所）
